159- Kefâlet, havâle, bono, sened kırdırmak. Poliçe

KEFÂLET VE HAVÂLE

(Kefîl olmak) veyâ (Dâmin olmak), birisinden belli bir veyâ birkaç kimsenin istedikleri bir şeyi, başkasının, kendisinin de ödiyeceğine söz vermesi demekdir. Ödenecek şey, ayn ve deyn olduğu gibi, insanın teslîm edilmesi de olur. Alacaklının ma’lûm olması şartdır. (Filâna kim ne satarsa kefîlim) demekle, kefâlet sahîh olmaz. Görülüyor ki, borc senedleri, bonolar yazılırken, sonraki alacaklılar belli olmadıkları için, kefâlet senedi olamazlar. Son alacaklı, bonoyu yazandan ve ciro [devr] edenlerden birşey istiyemez. Rehn, vedî’a, âriyet ve kirâya verilen gibi emânet olan mallar ve mebî’ telef olunca ödenmelerine kefîl olmak câiz değildir. Bu mallar mevcûd iken verilmeleri için câizdir. Telef olurlarsa, bedellerini ödemez. İcârede kirâcıya ve havâlede havâleyi kabûl edene de kefîl olmak câizdir. Semene ve mehr parasına kefîl olunur. Alacaklı isterse borcludan, isterse kefîlden hakkını alabilir. Müslimânın zimmîye kefîl olması câizdir. Filân kimsenin filân şahsa olan şu kadar borcuna kefîlim demekle şartsız kefîl olunduğu gibi, filân adamdaki alacağını o vermezse ben veririm diyerek şartlı kefîl olmak da câizdir. Üç mezhebde ve imâm-ı Ebû Yûsüfe göre, yalnız kefîlin söylemesi ile, kefâlet sahîh olur. Borclunun ve alacaklının kabûl etmeleri şart değildir. Fekat alacaklı, haber aldığı zemân, kefîli red edebilir. Borclunun kabûl etmediği kefîl, ödediğini borcludan istiyemez ve ödemediği için habs olunursa borcluyu habs etdiremez. (Tarafeyn)e göre, ya’nî İmâm-ı a’zam ile imâm-ı Muhammede göre, kefâletin sahîh olması için, kefîlin teklîf etmesi ve alacaklının veyâ vekîlinin, bunun yanında kabûl etmesi lâzımdır. Zarûret hâlinde imâm-ı Ebû Yûsüfe uyulur. Kefîle kefîl olmak da sahîhdir. Alacaklı, borcu üçünden de istiyebilir. Bir borcluya birkaç kişinin müstekılen veyâ müştereken kefîl olmaları da câizdir. İkrâh ile, ya’nî zorla kefîl yapılan, kefîl olmaz. Kefîl olunan malın cins ve mikdârının belli olması şart değildir. Rüşvet, kumar, leş ve hür adam semeni gibi ödemesi lâzım olmıyan borclara kefâlet sahîh değildir. Evin yıkılır ise ben kefîlim, yâhud, müsâfirine, hayvanın telef olursa ben kefîlim demekle kefîl olmaz. Asîlin, ya’nî borclunun ödememesi şart edilen kefâlet havâle olur. Borclunun emri ile kefîl olan, alacaklı ile uyuşup da aynı malı noksân öderse, ödediğini borcludan ister. Başka cins mal öderse, ödediğini değil, kefîl olduğunu borcludan ister.
(Fetâvâ-i imâdiyye) sâhibi “rahmetullahi aleyh” diyor ki, (Kefîl olacağı malın ödeme şeklini kendi menfe’atine şarta bağlarsa, kefâlet bu şarta bağlı değilse, kefâlet sahîh, şart bâtıl olur. Kefâleti bu şarta bağlarsa, kefâlet de sahîh olmaz). Görülüyor ki, bana para veyâ bir mal verirsen veyâ benimle ortak olursan, kefîl olurum, yoksa olmam diyerek, kefîl olmak sahîh olmaz. Böylece, (Te’mînât mektûbu) vermek için alınan ücret câiz olmadığı gibi, kefâlet de sahîh olmaz. Dâr-ül-harbde kâfiri böyle kefîl yapmak, zarûret hâlinde câiz olup, verilen para rüşvet olur. Kefîlin, borcludan rehn istemesi câizdir. Borclu ödeme târîhinden önce ölürse, vârisleri hemen veyâ kefîl ödeme târîhinde öder. Kefîl ölürse, vârisleri hemen öder. Alacaklı ölürse, vârisleri ödeme târîhinde alır. Alacaklı borclusunu afv ederse veyâ peşin alacağını te’hîr ederse, kefîl de afv edilmiş veyâ ödemesi te’hîr edilmiş olur. Borclunun afv edilmesi şartı ile kefîl olmuş ise, havâle olacağından kefîl de afv edilmez. Kefîl afv edilir veyâ peşin borcu te’hîr olunursa, borclu afv edilmiş olmaz ve te’hîr edilmiş olmaz. Fekat kefîl, borcludan birşey istiyemez. Alacaklı borcu kefîle hediyye veyâ sadaka etdim derse, kefîl bunu borcludan istiyebilir.
Her çeşid peşin borca, veresiye ödemek şartı ile kefîl olunabilir. Bu hâlde, borclunun yalnız ödünc verme borcunu yine peşin ödemesi lâzımdır. Kefîl, borcu birine havâle etse, alacaklı da bunu kabûl etse, kefîl de, borclu da ödemekden kurtulurlar.

(Dürer-ül-hükkâm) sâhibi “rahmetullahi teâlâ aleyh”, (Mecelle)nin binaltı-
yüzondördüncü [1614] maddesini açıklarken diyor ki, (Bir malın edâsına, ya’nî
ödenmesine kefîl olmak iki dürlüdür: Ayn olan mala kefîl olmak, Deyn olan mala
kefîl olmak. Gasb edilmis olan mal, ayndır. Ya’nî, hakîkaten maldır. Buna kefîl
olunur. Ayn telef olursa, bedelini öder. Deyn ise, ele geçmeden önce hakîkaten
mal degildir. Çünki, mevcûd olmayıp, saklaması mümkin degildir. Ele geçdikden
sonra, mal olur. Kullanılması mümkin olur. Bunun için, borcluya hediyye edilmesi
sahîh olup, kabûl etmesi sart degildir. Hiç ayn malı bulunmıyan bir kimsenin,
baskalarından alacakları olsa, malı olmadıgına yemîn etse, yemîninde sâdık olup
hânis olmaz).
Ukûbâtda kefâlet sahîh degildir. Birinin yerine, kefîli i’dâm edilmez. Belli bir
zemân için kefîl olmak câizdir. Sartsız kefîl, kefâletden vaz geçemez. Kendinde emânet
bırakmıs oldugu maldan ödemek sartı ile, emânet sâhibine kefîl olmak sahîhdir.
Alacaklı, emânet olan maldan fazlasını kefîlden istiyemez. Havâlede de böyledir.
Borclu, ödeme vakti gelmeden, baska memlekete gidecek oldukda, alacaklı hâkime
mürâce’at edip, borcludan kefîl veyâ rehn istiyebilir. Vermezse, hâkim onu
seferden men’ edebilir. Borclunun emri ile kefîl olan da, borcluyu seferden men’
etdirebilir. Borclunun emri [Haberi] olmadan kefîl olan, borcu ödeyince, bunu borcludan
istiyemez. Banka (Temînât mektûbu) ile alıs-veris etmek, Dâr-ül-islâmda câiz
degildir.
HAVÂLE — Borclunun, alacaklıya, borcumu falan kimseden al deyip, bu
ikinci kimsenin, ya’nî alacaklının, bu teklîfe, sözlesme yerinde râzı olmasına,
(Havâle) etmek denir. Borclu ve borcu ödemegi kabûl eden üçüncü sahs sözlesirken,
alacaklı hâzır bulunmazsa, haber alınca izn verse de, Tarafeyne göre, havâle
sahîh olmaz. Sözlesme yerinde bulunup râzı olması lâzımdır. Mikdârı ve cinsi
bilinen deyn havâle olunur. Aynı ve hakkı havâle etmek câiz degildir. Bir kimse,
borclu olmadıgı birine, falan kimsedeki alacagımı sen al dese, havâle olmaz. Onu,
alacagını teslîm almak için, vekîl etmis olur. Havâle eden birinci kimsenin havâleyi
alana borclu olması, ya’nî havâle olunanın, ya’nî havâleyi alan ikinci kimsenin
bundan alacagı olması lâzımdır. Havâleyi kabûl eden üçüncü kimse, havâle veren
birinci kimseye borclu olur veyâ olmıyabilir.
Havâle üç seklde olabilir:
1 — Mutlak havâle, havâleyi veren birinci kimsenin, havâleyi kabûl eden
üçüncü kimseden alacagı veyâ onda vedî’ası oldugu bildirilmiyen havâledir. Alacagı
veyâ onda vedî’ası olup da bildirmedi ise, havâleyi alan da, havâleyi veren de
alacaklarını ondan isterler.
2 — Kabûl edendeki alacagı paradan ödenmek üzere verilen havâledir.
3 — Kabûl edende emânet bulunan veyâ gasb etdigi maldan, paradan ödenmek
üzere verilen havâledir. Alacaklıya verilen banka çeki böyledir.
Ikinci ve üçüncü sekldeki havâlede, havâle kabûl edende, havâle verenin alacagı
olmadıgı anlasılırsa veyâ vedî’a helâk olursa, havâle bâtıl olur. Sahîh oldugu
zemân, havâleyi kabûl eden, borcu, yalnız havâleyi alan ikinci sahsa ödemege mecbûr
olup, havâleyi verene öderse, havâle alana tazmîn etmesi lâzım gelir. Tazmînden
sonra, havâle verenden bunu ister. Havâle kabûl edilince, havâleyi veren, alacagını,
havâleyi kabûl edenden artık istiyemez. Buna hediyye etmesi de câiz olmaz.
Havâle, verenin, alanın ve kabûl edenin üçünün de sözlesmesi ile olabilecegi gibi,
yalnız veren ile alanın veyâ veren ile kabûl edenin, yâhud alan ile kabûl eden
arasındaki sözlesme [anlasma] ile de olur. Ancak, veren ile kabûl edenin sözlesmesine,
havâle alanın veyâ bunun vekîlinin, sözlesme yerinde izn vermesi, havâle
verenin veyâ kabûl edenin bulunmadıgı sözlesmenin sahîh olabilmesi için, bunların
ayrıca havâleyi vermek veyâ almak için râzı olmaları lâzımdır. Havâle veren
– 831 –
râzı olmazsa, havâleyi kabûl eden ödeyince, ödedigini, havâle verenden istiyemez.
Ona olan borcuna da sayamaz. Bu üçüne zor ile yapdırılan havâle sahîh olmaz. Bir
alacaklının, borclusuna, sendeki alacagımı, falancaya ver demesi ile havâle yapılmıs
olmaz. Borcunu almaga, falancayı vekîl etmis olur.
Havâleyi veren ile alanın akllı olması, kabûl edenin ise, hem âkıl, hem de bâlig
olması lâzımdır. Fekat, bunların sözlesmesi ile yapılan havâle ile borcun ödenebilmesi
için, havâle veren ve alan çocukların velîlerinin, sonradan izn vermeleri
lâzımdır.
Rüsvet, kumar borcu ve hür insan, les ve kan satısı semenlerinin borcları, sahîh
borc olmadıklarından, bunların havâle edilmesi sahîh olmaz. Fâsid satıs bedeli için
de, havâle sahîh degildir.
Ödemekden ve ibrâ [afv]dan baska yol ile kurtulus olmıyan borclara (Deyn-i sahîh),
ya’nî, sahîh borc denir. Zekât borcu, deyn-i sahîh degildir. Çünki, borclu ölürse
veyâ mal elinden çıkınca zekât vermesi afv olur. Böyle sahîh olmıyan borclar
havâle edilemez. Rehn, âriyet, emânet, mudârebe, sirket ve kirâya verilmis olan
mallar, sahîh borc olmadıklarından, havâle edilemez. Çünki bunlar, deyn degildir,
ayndır. Ayn olan mal, sahîh borc olmadıgı gibi, havâle de edilemez. Hak da havâle
edilmez. Meselâ ordu kumandanının, ganîmetden hakkı olan bir gâzîyi, baska
birine havâle etmesi veyâ mâliyyenin bir me’mûra veyâ emekliye verecegi ma’âsı,
bankaya havâlesi sahîh olmaz. Çünki, ganîmet ve ma’âs hakdır. Ele geçmeden önce
mülk olmaz ve ordu kumandanı ve mâliyye, bunlara borclu olmaz. Kumandan
ve mâliyye, bankayı veyâ baskasını, teslîme vekîl etmis olur. Fekat, gâzînin veyâ
emeklinin, bir alacaklısını, kumandan veyâ mâliyye üzerine havâlesi câizdir. Çünki,
burada hak degil, bir kimseye olan borc havâle edilmekdedir. Satılan malın semeni,
ya’nî bedeli, kirâ bedeli ve ödünc verilen [mislî] esyâ, sahîh deyn [borc] olduklarından,
havâle olunurlar.

Havâle olunan borcun cinsi ve mikdârı ma’lûm olması lâzımdır. Meselâ, filânda
olan alacagını, havâle olarak kabûl etdim dese, havâle sahîh olmaz.
Havâle kabûl eden bir kimse, bu borcunu, bir dördüncü kimseye ve hattâ, havâleyi
yapmıs olan birinci borcluya da havâle edebilir. Ya’nî havâle ve kefâlet borcları
da havâle olunabilir. Fekat bunu, havâleyi ve kefâleti kabûl eden, ya’nî borclanan
havâle edebilir. [Bir sahs, bir alacaklısını, havâle yolu ile alacaklı oldugu kimseye
havâle edemez. Ya’nî, tekrâr yapılması câiz olan havâlelerde, alacak sahs hiç
degismemekdedir. Bu sahsa ödiyecek olanlar degismekdedirler.
Simdi bir kimse, mal satmak veyâ kirâ, ödünc vermek karsılıgı alacaklı olunca,
borclusu bir sened, ya’nî bono hâzırlayıp, bu kimseye veriyor. Bu kimse, bu bonoyu,
borclu oldugu baska birisine verirse, buna olan borcunu, bonoyu hâzırlamıs olana
havâle etmis oluyor. Bu havâle fâsiddir. Bu bonoyu alan üçüncü sahs da, bunu
bir alacaklısına verince, bunu da, yine bonoyu hâzırlamıs olana havâle etmis oluyor.
Bu ikinci havâle de câiz degildir. Çünki bono elden ele dolasdıkca, alacaklılar
degisiyor. Ödiyecek olan birinci sahs hiç degismiyor. Havâlenin tekrâr havâlesinde
ise, alacaklının degismemesi, ödiyecek sahsların degismeleri lâzım oldugu
için, bir tüccârın bonosunun, havâle olarak elden ele dolasmasının sahîh olmadıgı
anlasılmakdadır.]
Havâle yapıldıgı zemân, havâleyi veren kimse ve bunun kefîli, borcdan berî olur,
kurtulurlar. Havâleyi alan, alacagını bundan istiyemez. Hattâ, havâle veren ölürse,
vârislerinden de istiyemez. Havâleyi kabûl edenden istemesi lâzım olur.
Havâle alanın, alacagını, havâleyi verenden de istiyebilmesi sart edilebilir. Bu
zemân, havâleyi kabûl eden kefîl yapılmıs olur. Çünki, alacaklı, alacagını borcludan
da, kefîlden de istiyebilir. Kabûl eden iki kimse ise, borcu yarı yarıya öderler.
Havâle, iki sebeble bozulur, yok olur:
1 — (Tevâ) ile. Ya’nî kabûl edendeki alacagın telef olması ile. (Telef) [ya’nî
yok olmak] da, iki dürlü olur. Kabûl eden, sözünden döner. Inkâr eder ve yemîn
eder. Havâleyi veren ve alan da, isbât edemez. Fekat, ikisinden birisi, sened veyâ
sâhid ile isbât ederse, tevâ olmaz. Havâle kabûl eden, müflis olarak vefât edince
de, tevâ hâsıl olur.
2 — Havâle fesh edilmekle bozulur. Havâle veren ve alan birlikde fesh eder.
Havâleyi veren bunu tekrâr baska birine havâle edince de, birincisi bozulur.
Havâleyi alan ve kabûl eden (Muhayyer) olabilir. Önceden, bu sart ile râzı olmuslar
ise, ikisi de, yalnız basına fesh edebilir.
Bâyı’ın, satmıs oldugu mal karsılıgı müsterîden alacagı semenden ödenmek
üzere bir alacaklısına verdigi havâlede, mebî’ teslîmden önce helâk olarak, semeni
vermek lâzım gelmese veyâ muhayyerlik sebebi ile, mebî’ bâyı’a i’âde olunsa yâhud
bey’, ikâle [fesh] edilse, havâle bâtıl olmaz. Çünki, havâle sözü kesilirken, müsterî
borclu idi. Müsterî ödedigini bâyı’dan alır. Fekat müsterî, bâyı’ı, borclusu üzerine
havâle etse ve müsterînin borclusu bunu kabûl etse, mebî’ bâyı’a red olundugu
zemân, hâkim bu havâleyi ibtâl eder.
Acele olması bildirilmiyen havâlede, borc eski hâli ile ödenir. Acele veyâ zemânı
bildirilen havâlede ise, bu sarta göre ödenir.
Belli zemânda ödenecek borc, aynı zemânda veyâ dahâ çok veyâ dahâ az zemânda
ödenmek üzere havâle olunabilir. Acele borc, belli bir zemân sonra ödenmek
üzere havâle olunabilir. Meselâ, bir kimse, ödünc aldıgı birini, bir kimse üzerine
bir sene sonra ödemek üzere havâle edebilir.
Havâle kabûl eden, borcu ödemeden, havâle verenden istiyemez. Ödedikden
sonra ister. (Dürr-ül-muhtâr)da Karz faslından hemen önce diyor ki, ödünc verilen
alacak, borclu tarafından baskasına havâle edilince, alacaklının ta’yîn edecegi
belli zemânda ödenmesi câiz oldugu gibi, borclunun belli zemânda alacaklı oldugu
kimseye havâle olununca, havâlenin de, bu belli târîhde ödenmesi câiz olur.
Ödünc verirken ödeme târîhi koyabilmek için, böyle havâle yapılır. Havâlenin sözlesmesinde,
havâle veren de bulundu ise, havâleyi kabûl eden, baska mal ödemis
veyâ havâleyi alan, bunu ona hediyye etmis, sadaka vermis ise, havâle verenden
havâle olunan malı veyâ kıymetini ister veyâ havâleyi verene olan borcu ile ödesir.
Havâle kabûl eden ile havâleyi alan uyusarak, havâle olunan borcdan az veyâ
çok verirse, havâle verenden, bu verdigi mikdârı istiyebilir. Havâle olunan mikdârı
istiyemez. Havâleyi alan, kabûl edene ibrâ, ya’nî halâl ederse, havâleyi kabûl
eden, havâle verenden birsey istiyemez. Fekat, havâleyi alan, kabûl edene hediyye
ederse, kabûl eden, havâle verenden, havâle olunanı istiyebilir. Havâleyi ibrâ,
ya’nî halâl ederse, havâle verenden birsey istiyemez.
[Bundan anlasılıyor ki, bankaların, tüccârların, bono, sened kırmaları câiz degildir.
Banka bonoyu getirene az para verip, bonoyu yazandan, bu verdigini degil,
bonoda yazılı dahâ çok parayı alıyor ki, câiz olmadıgı anlasılmakdadır].
Borcu, belli bir zemân sonra, kendine veyâ adı yazılı baska bir kimseye ödemesi
için, alacaklının, borcluya gönderdigi mektûba, (Poliçe) denir.
Bâyı’, semen ile ödenmek üzere bir alacaklısını, müsterîye havâle etmek sartı
ile olan bey’, fâsiddir. Havâle de bâtıl olur. Müsterînin, bâyı’ı semen ile baskası üzerine
havâle etmesi sartı ile yapılan bey’ sahîh olur. Fâsid satısa bakınız! Müsterînin
bâyı’a, yalnız borclusunun hâzırladıgı bonoyu vermesi ve bu bononun dahâ önce,
havâle alanlar tarafından tekrâr havâle edilmis olmaması lâzımdır. Elden ele
dolasan bonoların sahîh havâle olmadıkları, fülûs gibi semen olarak kullanıldıkları
yukarıda bildirilmisdi.
(Mecelle)nin binaltıyüzkırkıncı [1640] maddesinde, (Dâyine medyûnunun med-
yûnu hasm olmaz) diyor. Meselâ ölendeki alacagını, ölüye borcu olandan istiyemez.
Binaltıyüzkırkbirinci [1641] maddesinde, (Bâyı’a müsterînin müsterîsi hasm
olmaz) diyor. Meselâ bir kimse satın aldıgı malın parasını bâyı’a ödemeden, bu malı
baskasına satsa, birinci bâyı’, ikinci müsterîye, (Bu malı sana satan kimse, benden
satın almısdı ve parasını bana ödememisdi. Malımı veyâ parasını bana ver) diyemez.
(Süftece) seklinde havâle yapmak, tahrîmen mekrûhdur. Süftece, yolcuya borc
verip, gitdigi yerde, falancaya ödiyeceksin demekdir. Borc, yolda tehlükeye ugrarsa,
alacaklı, malını bu tehlükeden, böylece kurtarmıs oluyor. Çünki, borclunun tehlüke
olsa da, borc telef olsa da, gitdigi yerde ödemesi lâzımdır. Ödünc veren, o yerdeki
falanca arkadasını, ödünc verdigi yolcu üzerine, mektûb ile, havâle etmekdedir.
Süftece sartı olmıyarak, yolcuya ödünc vermek câizdir.